Asunto: No obligatoriedad de alta de un ciudadano español residente en Colombia en el Sistema General de Salud, Sistema General de Riesgos Laborales ni mucho menos al Sistema General de Pensiones.
Hace un par de semanas el Ministerio de Trabajo colombiano daba la razón a este despacho de abogados con ocasión de la presentación de un documento en el que sustentábamos nuestra postura relacionado con el análisis e interpretación del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Colombia, firmado el 6 de septiembre de 2005 y aprobado el 27 de diciembre de 2006.
Debido al número de consultas relacionadas con la interpretación del mentado Convenio Internacional, procedemos a publicar el escrito de contestación presentado en el Ministerio de Trabajo colombiano en que nos dan la razón en todas nuestras pretensiones.
HECHOS DEL CASO
PRIMERO.- Que se comunica a mi cliente el ______ de los corrientes el oficio de _____ de 2014 con referencia _______ remitido por el Consorcio ____, en el cual se solicita el cumplimiento de las obligaciones de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales de los clientes ________ y cualquier otro profesional extranjero que desempeñe funciones para el ______ en la República de Colombia.
SEGUNDO.- El oficio que remite el Ministerio de ______ es consecuencia de una consulta elevada por la misma entidad sobre la aplicación de la Ley 1112 de 2006 relacionada con los profesionales extranjeros que desarrollen su actividad profesional en la República de Colombia. El órgano gestor pregunta si los ciudadanos extranjeros
ARGUMENTACIÓN DE IBEROEUROPA
Abordaremos esta parte de la exposición dividiendo el sistema de la seguridad social colombiana en tres pilares:
El primero; es el Sistema general de Pensiones, el segundo; el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el tercer pilar es el Sistema General de Riesgos Profesionales - Denominación modificada por la Ley 1562 de 2012 a "Sistema General de Riesgos Laborales"-.
Analizaremos, pues, cada uno de los anteriores pilares y expondremos y probaremos el alcance de nuestra pretensión.
PRIMER PILAR, Sistema General de Pensiones:
Este pilar para un ciudadano Colombiano o Español, lo rige y regula el Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España, firmado en Bogotá, el 6 de septiembre de 2005 que REGULA EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.
ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO
El Convenio se aplica en relación con el Reino de España:
A las siguientes prestaciones contributivas del Sistema español de Seguridad Social:
- Incapacidad permanente, muerte y supervivencia en los casos de enfermedad común o accidente no laboral y jubilación.
El Convenio se aplica en relación con la República de Colombia:
A la legislación relativa a las prestaciones económicas dispuestas en el Sistema General de Pensiones (Prima media con prestación definida y Ahorro Individual con Solidaridad), en cuanto a:
- Vejez, invalidez y sobrevivientes, de origen común.
Respecto a las prestaciones hay que tener en cuenta:
El Convenio brinda la posibilidad de acumular para efectos de pensiones el tiempo cotizado en España o en Colombia, para tener derecho a las prestaciones a la la seguridad social, en las condiciones de igualdad, aunque terminen viviendo de nuevo en Colombia o en España y aún en un tercer país.
Esta parte prueba mediante documental que el Convenio de referencia procede y regula este primer pilar las relaciones y circunstancias de los _________.
El SEGUNDO y TERCER PILAR, los abordaremos simultáneamente:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Sistema General de Riesgos Profesionales. Por su naturaleza estos dos pilares no los regula un convenio internacional, ni bilateral ni multilateral, en que España o Colombia sean parte.
En materia de Seguridad Social en cuanto al Sistema General de Pensiones, España ha firmado 23 convenios bilaterales de la Seguridad Social y uno multilateral, a saber; El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, convenio que por cierto aún no ha ratificado Colombia.
Colombia por su parte, ha firmado cinco convenios bilaterales y uno multilateral (el de la Comunidad Andina). Todos estos convenios regulan el primer pilar que hemos abordado.
Pues bien, sin una regulación internacional ni un órgano de carácter supranacional que regule estos dos pilares, sólo nos queda recurrir a la normativa nacional.
Con el ánimo de abordar el tema que nos ocupa debemos separar en dos grupos a los ciudadanos extranjeros que residen en Colombia, el primer grupo de ellos, son los trabajadores extranjeros que no tienen ningún tipo de relación laboral con una empresa nacional y los ciudadanos extranjeros que reciban algún tipo de contraprestación por sus servicios emanados de una relación laboral de una mercantil constituida en la República de Colombia.
Ciudadanos extranjeros con un vínculo Laboral:
En el artículo 6 de la Ley 100 de 1993, se estableció que el Sistema de Seguridad Social Integral ordenará las instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos:
“1. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema.
2. Garantizar la prestación de los servicios sociales complementarios en los términos de la presente ley”.
Del anterior texto se concluye que el Sistema de Salud pretende garantizar las prestaciones sociales a quienes tengan un vínculo laboral regido por las leyes colombianas.
En el mismo sentido, esta norma ya mencionada en su artículo 3, precisa el derecho a la seguridad social como irrenunciable para las personas residentes en Colombia, entendiendo por residente de conformidad con lo previsto por el Código Civil Colombiano en su artículo 76: "la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella".
Esta norma señala como cotizantes al sistema a:
-Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, que suscriban contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas.
-Los servidores públicos.
-Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, o sobrevivientes.
Del texto anterior se concluye, que la norma obliga a todo ciudadano extranjero que tenga un vínculo laboral.
Ciudadanos extranjeros sin vinculación laboral:
Por el contrario, según la revisión jurídica, no se precisa obligación alguna de afiliación al sistema de salud, a los extranjeros que se encuentren en el país sin que medie vínculo laboral regido por las leyes colombianas, permitiendo en consecuencia su atención a la salud a través de otros mecanismos:
El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece "Tipos de Participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados, jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo .
Por su parte, los extranjeros sin contrato de trabajo y/o sin ingresos serán "vinculados" al sistema según el literal b del artículo 157 de la ley 100 y serán atendidos por el sistema de subsidio a la demanda en servicios de salud, mientras se amplía esa cobertura para ellos.
A estas alturas del discurso, y si el lector ha seguido con atención el razonamiento y la argumentación, podrá deducir e inferir que la afiliación al Sistema de Salud depende de que el extranjero tenga un vínculo directo con una empresa colombiana en territorio nacional.
Oficio del Ministerio de Trabajo:
Es prudente detenernos en este punto; el escrito del Ministerio de Trabajo concretamente el Grupo Convenios Internacionales del Ministerio de Trabajo Colombiano es escueto y no ahonda en el tema, pues bien, esta parte lo analiza de la siguiente manera:
1. El artículo 2 de la Ley 1562 de 11 de julio de 2012 por la cual modifica el artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994:
Dicho artículo reza: “Es obligatorio la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales para los Trabajadores dependientes vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal”.
2. El artículo 26 del Decreto 806 de 1998:
Este es probablemente el artículo más esclarecedor de todos y cito textualmente la norma:
“Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:
1. Como cotizantes:
a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas...”.
Se antoja oportuno en este estadio del escrito, aplicar y ajustar un método elemental de exégesis o de interpretación ad litteram, se evidencia y queda patente que la norma hace referencia a los extranjeros, es decir, un individuo que no ostenta la nacionalidad colombiana. En cuanto a la segunda premisa, nótese que exige el cuerpo normativo, un vínculo laboral y dicho vínculo lo debe regir y regular las normas y leyes colombianas.
3. El artículo 25 del Decreto 806 de 1998:
“Son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al Régimen Contributivo o al Régimen Subsidiado”.
El artículo 25 hace referencia a residentes en Colombia, pues bien; la residencia o el domicilio de una persona natural o jurídica la puede aclarar tanto el código civil colombiano como el español, a saber; artículo 76 del código civil colombiano dice: “el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”.
Los supuestos de domicilio legal vienen determinados por la fijación de un lugar como domicilio de una persona por cualquier disposición legislativa, con independencia del lugar de residencia efectiva de la persona en cuestión, sólo por citar dos ejemplos, el domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero, será el último que hubieren tenido en territorio español o los militares en servicio activo, tendrán como domicilio el pueblo en que se hallare el cuerpo al que pertenezcan. Hoy día, casi nadie vive dónde trabaja, por tanto, difícilmente debería identificarse el lugar de desempeño de las funciones provisionales con el domicilio o la residencia habitual, en este sentido, cabría entender que los domicilios legales son meras presunciones. En el caso de los Srs. D. ____________ esa presunción se ratifica y verifica cuando queda probado mediante la exhibición de documentos que acompañan el presente escrito del pago de la seguridad social en España y por sus continuos viajes a su país de origen, a mayor abundamiento, a efectos tributarios mis clientes aún no se consideran residentes fiscales en Colombia.
La residencia, al igual que la nacionalidad permite saber cuál es el ordenamiento estatal aplicable a las personas, la llamada vecindad civil es un criterio de determinación de la legislación civil aplicable a los ciudadanos.
En cuanto al Sistema General de Riesgos Laborales, el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 hace referencia también al vínculo laboral cuando ordena que:
“Son afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales obligatoriamente:
1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos”.
Poco hay que añadir al respecto si seguimos la línea argumental del presente escrito.
CONCLUSIONES
Con todo ello y a la luz de la anterior interpretación, podemos concluir sin temor a equivocarnos que:
A. Los ciudadanos extranjeros, y para más señas, los españoles que no han firmado un contrato laboral con una empresa colombiana no están obligados a afiliarse al Sistema General de Salud ni al Sistema General de Riesgos Laborales ni mucho menos al Sistema General de Pensiones, dado que en este último caso existe un convenio internacional vigente que lo regula.
B. Son dos los elementos que se deben evidenciar y probar con el fin de determinar la obligatoriedad de afiliarse al Sistema General de Salud y de Riesgos Laborales en la República de Colombia, a saber;
1. Residencia permanente del ciudadano extranjero en la República de Colombia
2. Un contrato laboral o mercantil con una empresa constituida en la República de Colombia
Siguiendo la línea o el derrotero argumental de este letrado, el hecho de que un ciudadano extranjero en Colombia firme o celebre un vínculo laboral con una empresa colombiana, es lo que efectivamente obliga a esta última a afiliar al trabajador al Sistema de la Seguridad Social al estar regulada dicha vinculación por las normas colombianas, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, debido a que los Srs. D.____________ celebraron sendos contratos en el Reino de España y cumpliendo con la normativa y legislación española siguen cotizando a la seguridad social española como se prueba con la documental presentada por esta parte.
C. Mis clientes al ostentar nacionalidad española se rigen y estan obligados a observar todos los convenios y tratados internacionales vigentes que regulan la relaciones públicas o privadas entre el Reino de España y la República de Colombia, tales como:
- El Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Colombia.
- El Convenio de doble Tributación entre el Reino de España y la República de Colombia.
- El Convenio de Doble Nacionalidad entre el Reino de España y la República de Colombia.
- Convenio de Extradición entre entre el Reino de España y la República de Colombia.
- Convenio Cultural entre el Reino de España y la República de Colombia.
- Acuerdo entre España y Colombia relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales.
- Así como acuerdos en materia de defensa y de cooperación internacional, de igual manera la normativa de Derecho de Extranjería colombiano, etc.
Que el contrato laboral y los respectivos pagos a la Seguridad Social Española se realizan en España y que son regidos por las normativa y legislación española y no por la colombiana, por tal motivo, los trabajadores los Srs. D. __________ no deben ni tienen que afiliarse a una EPS ni a una ARP en la República de Colombia.
D. Que queda acreditado que los Srs. D. _________ estan afiliados al Sistema de Seguridad Social de Salud y Riesgos Laborales en su país de origen y que están al día en los pagos de la cotización a la Seguridad Social española.
E. De igual manera los Srs. D. ___________ son titulares de un seguro médico privado internacional con una amplia cobertura, incluida dicha cobertura en la República de Colombia.
F. Mediante decisión interna en su momento, la empresa decidió que los Srs. D. __________ siguiese manteniendo la vinculación laboral y seguridad social con sus respectivas empresas de España.
Por lo expuesto y por darse los requisitos exigidos por la ley respecto a la exigibilidad, certeza y elemento probatorio de los hechos así como la competencia territorial del órgano al que nos dirigimos rogamos considere presentando y radicado este escrito con el fin de que le dé curso al mismo y atienda la pretensión de esta parte.
FIRMAS:
IBEROEUROPA.